王力军案是最高人民法院指定再审的案件，该案裁判要点值得参考：一是《刑法》第二百二十五条第四规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应具备与《刑法》第二百二十五条前三项规定的非法经营行为具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。二是判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

但可惜的是，王力军案并未得到普遍参照适用。今天的企业家喊冤系列文章，就介绍类似案件，我认为今天这个案件中的被告人更冤，希望尽快获得公正处理。（文中人名地名均为化名）

【正文】

互联网信息服务公司取得了电信经营许可证，具有向客户提供互联网信息服务的资质，但公司将市场调查信息分享给注册会员时，是否应当区分会员是中国人还是外国人？如果区分，应当以何标准区分？注册会员如果是外国人时，向其提供市场调查信息是否属于涉外统计调查活动，是否应当办理《涉外调查许可证》？如果没有办理《涉外调查许可证》，且没有注意到会员中有外国人，就向其提供了市场调查信息，是否属于违法犯罪行为？这个问题很新，今天就以农业信息公司涉嫌非法经营案为例，详细探讨。

一、简要案情

2006年6月，农业信息公司设立，主要是给粮油、饲料行业提供互联网农产品信息服务，已经取得了电信经营许可证（即ICP），具有向客户提供互联网信息服务的资质。

农业信息公司的经营模式是：公司员工通过电话、微信、上网等方式采集市场公开信息，而后写出市场分析报告，发布到本公司的“农业信息网”，供注册会员查阅。注册会员分为普通会员、高级会员、超级会员等不同层级。会员层级越高、收费越高，查阅权限越大、获得数据的信息量越大。公司向会员提供信息的方式有“农业信息网”、手机APP及短信等。

截止案发时，农业信息公司有员工上百人，已经做到行业龙头，多次获得“中国农业网站百强”称号，还曾荣膺“最具影响力行业门户”“2018年度品牌影响力”等重量级大奖。

2020年12月20日，公安局在工作中发现，农业信息公司使用“农业信息网”，在未获得涉外统计调查资格审批的情况下，将国内的数据信息输送给国外公司，遂以该公司涉嫌非法经营立案侦查。

2021年12月17日，检察院将案件起诉至法院。起诉指控，2012年至2021年4月间，被告单位农业信息公司及被告人陈丰、吴琳明知本单位未取得《涉外调查许可证》，雇佣被告人小龙、小辉等人，通过注册会员等方式为我国境外的客户提供涉外调查服务。经查，非法经营额共计人民币550余万元。

起诉认为，被告公司及被告人违反国家规定，未取得涉外调查许可从事涉外调查活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了刑法第225条和231条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

统计局认定农业信息公司的行为违法，但承认未曾“对农业信息公司在涉外违法违规方面作出过行政处罚”，相关工作人员还证实该局从未发现和提醒过被告单位存在涉外调查违法行为。

二、辩解辩护意见

农业信息公司董事长、被告人陈丰作无罪辩解：是收集整理农产品信息后出售给会员，是出售信息而不是为谁调查；有电信经营许可证即可提供服务，不知道需要办理涉外调查许可证；若执法部门对其有任何提示，其都会立即办理涉外调查许可证，因为这种许可证办理的门槛很低，且没有数量限制，只要申请即可批准。

辩护人也作无罪辩护，被告单位及被告人的行为不构成非法经营罪。主要理由是：

（一）违反部门规章行为不符合非法经营罪“违反国家规定”之客观要件

“违反国家规定”是非法经营罪的客观要件。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确规定：“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’”。

本案与涉外统计调查相关的规范包括《统计法》《统计法实施条例》《涉外调查管理办法》，其位阶分别是法律、行政法规、部门规章。《统计法》第四十九条确立了境外主体进行统计调查活动应当报请审批的规则。《统计法实施条例》第五十二条确立了境外主体应当委托境内具有涉外统计调查资格的机构进行统计调查活动，且“涉外统计调查资格”以及“涉外社会调查项目”应当依法报经批准的规则。而《涉外调查管理办法》属于部门规章，在不触及法律和行政法规规定的“受委托调查”行为的情形下，即使行为违反《涉外调查管理办法》的相关规定，也不属于刑法上的“违反国家规定”。

本案中，认定农业信息公司从事的涉外调查行为包括以下三种：“一是‘调查获取国内粮农领域数据信息，并有偿提供给境外会员公司’；二是‘接受境外公司赞助费……采集活动参与者信息’；三是‘与境外的公司合作……进行相关调研’”。经分析，以上三种行为均不违反法律和行政法规关于涉外调查的规定：

1.第一种行为类型是“调查获取国内粮农领域数据信息，并有偿提供给境外会员公司”

该行为属于部门规章《涉外调查管理办法》第二条规定的“涉外调查”范围之内，但不属于《统计法》《统计法实施条例》规定的上述“受委托调查”的行为类型。非法经营罪中的“违反国家规定”应当按照法律和行政法规的规范进行认定，因此该行为亦不属于刑法上“违反国家规定”的行为。

2.第二种行为类型是“接受境外公司赞助费……采集活动参与者信息”

该行为的具体样态表现为帮助境外机构进行业务推广，被告单位按照要求周期性地针对某种农产品撰写分析文章，文章中要嵌入境外机构旗下的期货交易所的收盘信息，文章发布于被告单位中文网站和微信公众号，再由境外机构进行转载。此类行为本质上不属于统计调查行为，而是推广行为，实质目的是将对方机构的数据嵌入报告，以达到推广效果，也并未单独为境外机构提供定制化的信息收集服务。

3.第三种行为类型是“与境外的公司合作……进行相关调研”

该行为具体样态表现为境外公司将被告单位制作的调查文章链接至境外公司网站上，且调查数据并非受境外机构委托生成。此类行为实质上与前述第一种有偿提供信息行为并无本质区别，同理，该部分行为不应当作为犯罪处理。

（二）不属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

最高法院通过第97号指导性案例即王力军非法经营再审改判无罪案，提出了两点裁判要点，一是《刑法》第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应具备与《刑法》第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。二是判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

本案中，被告单位及被告人并未向境外提供涉密信息，《刑法》也并未将为境外提供非涉密信息的行为规定为犯罪，未取得涉外调查许可证从事信息提供服务行为的社会危害性较小，不具备刑事违法性，缺乏刑事处罚必要性。被告单位提供互联网农产品信息服务行为具有公开性和长期性，市场反馈良好，不存在扰乱市场秩序的情形。且涉外调查许可证办理门槛低、限制少，被告单位亦符合申请资格，所以被告单位即使在形式上未获得涉外调查许可证，也并不会对市场秩序造成实质影响和危害，因而不能认定为“严重扰乱市场秩序”。

（三）不具备主观故意，不构成非法经营罪

非法经营罪的主观要件是行为人必须有犯罪故意，过失不构成本罪。被告人不明知其行为“违反国家规定”，因其经营行为以有偿提供已有数据为主，并不存在先委托、后调查的独立调查行为，故被告人主观上认为其行为并不属于典型的涉外调查行为，仅是单纯地提供互联网信息服务，而非涉外调查服务，因而其认为自身的经营行为符合国家规定，只要取得了ICP电信经营许可证，便能够依法向客户提供互联网信息服务。

被告人主观上也不追求或放任结果发生。农业信息公司于2006年6月设立，到2020年12月案发，从事互联网信息服务14年半，已经成为行业龙头。在形式上虽未办理涉外调查许可证，但涉外调查许可证办理门槛低、限制少、办理难度小，在企业发展态势良好的情形下，从情理上也推断不出被告人主观上要将自己陷入刑事风险的故意。

（四）当前保护民营企业的刑事政策以及非法经营罪指导性案例

我国目前的保护民营企业政策和最高人民法院发布的指导性案例，对于本案也具有直接、明确的指引效用，应值得重视。

国家保护民营企业的政策反复强调，要坚持法治思维，充分考虑非公有制经济的特点，优先考虑企业生存发展，防止不讲罪与非罪界限、不讲法律政策界限、不讲方式方法，防止选择性司法，防止任意侵犯非公有制企业合法权益问题的发生。强调要营造鼓励创新、宽容失败的社会氛围，对企业家合法经营中出现的失误失败给予更多理解、宽容、帮助。对企业生产、经营、融资等经济行为，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪处理。

指导案例97号王力军非法经营再审改判无罪案，明确了对于《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与《刑法》第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。同时，应当考虑该经营行为是否严重扰乱市场秩序，要充分考量立法背景及该罪的构成要件。

王力军的行为虽违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚的必要性，所以再审改判无罪。

综上，被告单位及被告人行为不符合非法经营罪“违反国家规定”之客观要件，不属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，且主观上不具备犯罪故意，不构成非法经营罪。结合我国当前保护民营企业的刑事政策和王力军非法经营再审改判无罪案之指导性案例的精神，本案缺乏刑事处罚的必要性，由行政机关实施行政处罚即可。

三、点评

行政犯与自然犯有许多不同之外，对行政犯的定罪应当更加审慎。但目前仍有办案人员机械司法，将普通百姓都认为只是行政违法，甚至不违法的行为作为犯罪处理，引起轩然大波。

王力军非法经营再审改判无罪案，是最高人民法院指定再审，才得以纠错的案件，具有典型意义，该案强调，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，也不应当认定为非法经营罪。因此，对以行政违法为前置条件的案件，应当尽可能采用非刑事化处理手段，只有采用行政处罚手段不足以制止行政违法行为时，才可以考虑采用刑罚手段。否则，滥用刑罚、遏制自由的结果，最终可能使我们每个人都受害。

但可惜的是，个别地方的执法司法机关仍然机械执法，以违反行政管理规定为由，动辄查办发展良好、赢利颇丰的民营企业，甚至将头部民营企业彻底整垮而不会任何心疼。就如本案，企业创始人我早就认识，是年轻有为的高材生，经历九死一生终于把企业做起来了，并且成为了头部企业，但就是因为没有到统计局办理《涉外调查许可证》，竟然整个公司都被端了，50多人被抓，后来23人被起诉。创始人已经被羁押三年多了，至今还没有开庭。

保护企业家合法权益，增强企业家信心，发展壮大民营经济，各机关各部门都喊得震天响，但基本上没有人去落实。相反，各地还在你追我赶地继续抓捕民营企业家。对于明显的冤假错案，也很少人去纠正。任由他人哭天喊地鸣冤叫屈，就是不纠正、不放人。正如这个案件，几年前我听完介绍、看完辩解辩护意见，就非常明确地表示，根本不构成犯罪！但三年多过去了，就是不开庭、不放人。我经常想不通，中国经济世界第一了吗？中国人民生活富足了吗？显然还没有。但为什么有些人总喜欢把最善于思考、最有创造力的优秀企业家抓起来，让他们在看守所、监狱里面壁思过？！

法律适用问题律师已经分析的比较透彻了，我不想多说。就记录一下当时家属和律师来咨询时的几段对话吧，略有演义，让大家了解当下的法治环境，与蒙冤企业家共情一下。

1.知道是涉外统计调查活动吗？

真不知道。我们是互联网信息服务公司，我们取得了电信经营许可证，具有向客户提供互联网信息服务的资质，以为就够了。我们不是受他人委托，更不是受境外企业委托，我们是自主调查，收集整理农产品信息后，有时还会写出分析研究报告，挂到网上展示，有需求想了解的客户就注册成为会员付费查阅，我们是出售市场信息而不是受托开展调查。当时全行业都这样，根本不知道这是涉外统计调查活动，需要办理涉外调查许可证。

2.如果知道是涉外统计调查活动，能办到《涉外调查许可证》吗？

如果知道要办证，肯定能办下来。因为我们是市场调查，涉外调查许可证办理门槛低、限制少，且没有数量限制，只要申请即可批准。我们是头部企业、发展态势良好，只要去办了，肯定能办下来。此案发生后，整个行业都被吓坏了，纷纷去办证，只要去办了的，都办下来了。因此，当时统计局若有任何提示，我们都会立即去办证，并能办下来。

3.向外国人提供的信息，是否涉及国家秘密或者情报信息？

如果涉密，早就处理我们了。互联网无国界。准确区分会员是中国人还是外国人不是非常容易，但我们能区分是境内会员还是境外会员，并将软件作了国内版和国际版的区分，国际版的查询权限更小，确保不泄露国家秘密，不涉及刑事风险。主管部门也曾多次到我们公司检查，认定我们提供给境外客户的信息材料不涉密、不违规。

4.那你的行为有罪吗？

不仅无罪，而且有益。去行政化、去中心化，是市场经济区别于计划经济的主要特征。自主自发的市场经济天然具有盲目性、分散性。信息收集研究、分发流转有利于消除市场的盲目、隔阂，有利于市场经济的健康发展。因此，才产生了信息服务行业。国内很多公司甚至包括中粮、中储粮等大型国有单位对我公司的信息服务也有需求，说明我们的服务是有益的。

5.既然你们的行为有益无害，为何公安还要抓你们？

因为相关法律滞后、办案人员思想僵化。现在搞市场经济了，但很多法律法规缺乏或者滞后，一些办案人员的观念也还停留在计划经济年代。

《统计法》第四十九条明确规定“民间统计调查活动的管理办法，由国务院制定”，而国务院至今尚未制定民间统计调查活动的管理办法。严格说来，民间统计调查活动不受《统计法》规制。退一步，即使我们的行为属于涉外统计调查活动，违反《涉外调查管理办法》的相关规定，也因其属于部门规章，我们的行为不构成非法经营罪。

王力军非法经营再审改判无罪案引起社会关注不久，《粮食流通管理条例》就进行了如下修改：“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格”。说明了应当纠正的不是王力军的无证收购“违法行为”，而是行政法规本身。

《我不是药神》的原型陆勇，未经批准替病友代购印度仿制的抗癌药，被检察院以销售假药罪起诉，量刑建议是10年以上重刑。因为当时的药品管理法规定，依法应当批准而未经批准进口的药品，一律视为假药。此案被披露后，引起轩然大波。不仅推动了检察院撤回起诉，而且还推动了《药品管理法》的修改。修改后的《药品管理法》不仅删除了上述不合时宜的条文，还明确规定：“未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚”。充分说明，不再机械司法，更新办案理念，不仅可以作出公正裁判，还能推动法律修改，实现良法善治。

因此，如果办案理念没有适时更新，而且还机械办案，就容易把具有突破性、创新力的企业家抓起来，因为他们的行为即使有利无害，也可能违反了当时有效的行政管理规定的。另外，以前不规范，全行业都这么做，但目前刑事追究的只有我们一家，我们是有苦难言、有冤难申啊！

未经许可从事涉外市场调查活动是否构成非法经营罪，本案是第一例，无论定罪还是无罪，都具有标杆意义。我呼吁尽早宣告无罪，还企业家公正、给企业家信心，并进一步推动相关法律法规修改完善、提高良法善治水平！

【附录】

1.《统计法》

第四十九条　民间统计调查活动的管理办法，由国务院制定。

中华人民共和国境外的组织、个人需要在中华人民共和国境内进行统计调查活动的，应当按照国务院的规定报请审批。

利用统计调查危害国家安全、损害社会公共利益或者进行欺诈活动的，依法追究法律责任。

2.《统计法实施条例》

第五十二条　中华人民共和国境外的组织、个人需要在中华人民共和国境内进行统计调查活动的，应当委托中华人民共和国境内具有涉外统计调查资格的机构进行。涉外统计调查资格应当依法报经批准。统计调查范围限于省、自治区、直辖市行政区域内的，由省级人民政府统计机构审批；统计调查范围跨省、自治区、直辖市行政区域的，由国家统计局审批。

涉外社会调查项目应当依法报经批准。统计调查范围限于省、自治区、直辖市行政区域内的，由省级人民政府统计机构审批；统计调查范围跨省、自治区、直辖市行政区域的，由国家统计局审批。

第五十四条　对违法从事涉外统计调查活动的单位、个人，由国家统计局或者省级人民政府统计机构责令改正或者责令停止调查，有违法所得的，没收违法所得；违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；违法所得不足50万元或者没有违法所得的，处200万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者取消涉外统计调查资格，撤销涉外社会调查项目批准决定；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.《涉外调查管理办法》

第二条　本办法所称涉外调查，包括：

(一)受境外组织、个人或者境外组织在华机构委托、资助进行的市场调查和社会调查;

(二)与境外组织、个人或者境外组织在华机构合作进行的市场调查和社会调查;

(三)境外组织在华机构依法进行的市场调查;

(四)将调查资料、调查结果提供给境外组织、个人或者境外组织在华机构的市场调查和社会调查。

第三条　本办法所称市场调查，是指收集整理有关商品和商业服务在市场中的表现和前景信息的活动。

本办法所称社会调查，是指市场调查之外，以问卷、访谈、观察或者其他方式，收集、整理和分析有关社会信息的活动。

本办法所称境外，是指中华人民共和国关境外;境内，是指中华人民共和国关境内。

本办法所称境外组织在华机构，是指经我国政府批准，境外组织在境内设立的分支机构和常驻代表机构。

本办法所称涉外调查机构，是指依法取得涉外调查许可证的机构。

第八条　国家实行涉外调查机构资格认定制度和涉外社会调查项目审批制度。

第九条　涉外市场调查必须通过涉外调查机构进行，涉外社会调查必须通过涉外调查机构报经批准后进行。

境外组织和个人不得在境内直接进行市场调查和社会调查，不得通过未取得涉外调查许可证的机构进行市场调查和社会调查。

第十条　国家统计局和省、自治区、直辖市人民政府统计机构负责对申请涉外调查许可证的机构进行资格认定。

任何个人和未取得涉外调查许可证的组织，不得以任何形式进行涉外调查。

第十一条　申请涉外调查许可证的机构，应当具备下列条件：

(一)依法成立，具有法人资格;

(二)经营范围或业务范围包含市场调查或者社会调查内容;

(三)具有熟悉国家有关涉外调查管理规定的人员;

(四)具备与所从事涉外调查相适应的调查能力;

(五)在申请之日前一年内开展三项以上调查项目，或者调查营业额达到三十万元;

(六)有严格、健全的资料保密制度;

(七)在最近两年内无重大违法记录。

第三十一条　违反本办法规定，有下列情形之一的，由国家统计局或者省级人民政府统计机构责令改正。其调查活动属于非经营性的，可处以五百元至一千元的罚款;其调查活动属于经营性，有违法所得的，可处以相当于违法所得一至三倍但是不超过三万元的罚款;没有违法所得的，可处以三千元至一万元的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)未通过取得涉外调查许可证的机构进行涉外调查的;

(二)未取得涉外调查许可证进行涉外调查的;

(三)伪造、冒用、转让涉外调查许可证、涉外社会调查项目批准文件的;

(四)使用已超过有效期的涉外调查许可证从事涉外调查的;

(五)超出许可范围从事涉外调查的。