| 案例荟萃 
一、中国刑事审判制度的问题
（一）、在中国司法制度改革过程中，无论是审判管理、审判程序还是证据规则都在持续发生着剧烈的变化。而在所有这些变化中，刑事审判制度的变化发生得尤为剧烈和深刻。1996年立法机关改革了刑事审判方式，引进了对抗式诉讼的部分因素。但是，由于长期以来没有证据规则，这种审判方式在运作过程中出现了很多问题，比如证人拒不出庭作证、证据审查流于形式、刑讯逼供在法庭上得不到有效审查的问题，法院对这些问题采取了相对不作为的态度。从2005年开始，一系列冤假错案的发生，迫使我们不得不反思中国刑事审判制度的深层问题。
2010年以来，我国法律对刑事证据规则的调整，是1996年以来我国刑事审判领域发生的又一次重大变化。如果法官对证据规则没有一个清醒的认识，或者观念不发生转变的话，刑事证据法的实施将是非常困难的。2012年以后的刑事诉讼法确立了非法证据排除规则，这是一个有着深远影响的变化。法院在解决被告人刑事责任问题的同时，还要受理辩护方对控方证据合法性的异议，并裁判侦查程序的合法性问题。这就使得侦查人员的诉讼行为成为法院审判的对象。我们可以反思一下1989年行政诉讼法的制定，那部法律使得行政机关可以成为法庭上的被告，这是一场具有里程碑意义的改革。但是从那时以来，法院司法审查的对象主要限于行政机关的行政行为，而警察、检察官的侦查行为则一直没有被纳入法院司法审查的范围。2000年前后，最高人民法院在一个司法解释中曾明确将侦查行为排除在行政诉讼“受案范围”之外。从此以后，各级法院的行政审判庭都不再受理被告方针对警察、检察官的侦查行为所提起的诉讼。这使得侦查行为的合法性问题无法受到法院的司法审查，那些受到侦查人员侵害权利的嫌疑人及其律师，无法将程序的合法性问题诉诸司法机关。侦查领域中的侵权行为竟然成了无法救济和不可诉的事项。
（二）、刑事诉讼法所取得的较大突破
刑事诉讼法所取得的较大突破，就是确立了程序审查优先原则，使得法院可以通过受理辩护方排除非法证据的申请，来对侦查行为的合法性加以审查，并就此作出权威的裁判。法院只有先把程序问题解决了，才能审理被告人是否构成犯罪的实体问题。在程序违法的审理程序中，被告承担初步的证明责任，要提供相关的证据线索，法官承担初步的审查责任，如果对非法取证情况产生合理怀疑，就要启动非法证据排除的听证会，此时证明责任倒置，检察官承担证明责任，警察、监委也要出庭作证，提交证据笔录、同步录音录像资料。警察、监委“摇身一变”，成为程序上的被告，公诉人成了警察、监委的诉讼代理人。被告人“摇身一变”，成了程序上的原告，辩护人成了原告的诉讼代理人。这样，侦查行为的合法性就被纳入法庭的审判对象中，“民告官”的诉讼模式再一次被复制到刑事诉讼之中。这就意味着，在审理被告人是否构成犯罪的同时，一旦发生程序上的争议就要暂时中止实体审查，提起程序裁判，我们把它称为“诉中诉”、“案中案”，或者“审判之中的审判”。过去，刑事法官只是关注认定被告是否构成犯罪、应该承担怎样的刑事责任的问题，今天突然要把警察、监委的侦查行为纳入审判的对象，这对我们多年来的观念，对我们的司法体制，是不是一个严峻的挑战？这种挑战不仅来自警察、监委的抵触、检察院的反感，更来自法官自己，法官在观念上能接受这种裁判方式吗？如果法官认为自己的使命就是打击犯罪、镇压犯罪、发现真相，那肯定接受不了。
（三）、案卷笔录中心主义”的审判方式
刑事诉讼法带来的观念冲击可能更加剧烈，这一司法解释强调法官对控方证据的证据能力和证明力的实质审查。我们过去的法庭审理是以案卷笔录为中心来展开的，所谓法庭调查，无非是宣读案卷笔录，而且这种宣读还是摘要式地、有选择地甚至合并式地加以宣读，法庭对案件事实的调查基本上流于形式，相当于对侦查证据的形式审查和对侦查结论的简单确认。笔者把这种审判方式称为“案卷笔录中心主义”的审判方式。其后果是，法庭“拱手”把实质上的裁判权交给了侦查机关和公诉机关，对案件事实的认定问题几乎放弃了审判的责任。不仅如此，侦查人员经过勘验、检查、搜查、提取、扣押所得的物证、书证，如果未能附有勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单，不能证明物证、书证真实来源的，一律不得作为定案根据；应当出庭作证而没有出庭作证的证人提供的书面证人证言，如果经质证不能确认其真实性的，一律不得作为定案根据；证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。上面列举的这些证据规则一旦得到有效的实施，将意味着法庭可以对控方证据的证据能力和证明力进行实质性的审查，甚至对那些可能不真实、不可靠、无关联性或者取证手段不合法的证据，直接排除于法庭定案根据之外。
（四）、量刑程序开始在中国的刑事审判制度之中确立
2010年生效实施的量刑程序规则。通过这次改革，一种“相对独立的”量刑程序开始在中国的刑事审判制度之中确立。在提起公诉时，检察机关可以提出量刑建议，将起诉书与量刑建议书一并提交法院，法院将起诉书和量刑建议书的副本同时送达被告人。如果说起诉书是定罪的申请书的话，那么，量刑建议书则是检察院行使求刑权的标志。在量刑建议书中，检察机关要提出所建议的量刑种类和量刑幅度，列举全部的量刑情节，并提供量刑建议的根据和理由。与此同时，被告方、被害方也可以提出本方的量刑意见，除了提出本方所建议的量刑种类和量刑幅度以外，也可以对公诉方的量刑建议发表不同意见。由此，检察机关提出量刑建议，被告方、被害方提出量刑意见，法庭围绕着量刑问题举行司法裁判活动。这样，量刑问题就从定罪审理中分离出来，成为法庭独立裁判的问题。这一改革，给控诉、辩护和裁判三方的诉讼活动都带来了极为深刻的影响。对公诉人来说，不仅要证明被告人构成犯罪，而且还要提出量刑建议，证明量刑建议的可成立性。从辩护方的角度来看，无论是在少量案件中作出无罪辩护，还是在大多数案件中提供有罪辩护，都不得不面临如何展开量刑辩护的问题。而要做好量刑辩护，就需要进行专门的量刑调查，收集量刑情节，遴选量刑证据，论证本方所建议的量刑种类和幅度。而被害人一旦参与量刑裁判过程，控辩裁各方的法律关系就变得更为复杂了。可以说，在定罪审理环节，被害人和公诉人的诉讼主张基本上是一致的，都会追求定罪的结局，但在量刑环节上，被害人所建议的量刑结果一般要比检察机关的量刑建议更重一些，也不会更多地考虑诸如“合法性”和“客观义务”等方面的要求。甚至在极端的案件中，法院允许被害方提出量刑意见，就等于允许一种非理性的声音出现在法庭上。而对法院来说，在极其有限的诉讼期限内，既要对被告人是否构成犯罪进行全面的审理，又要对被告人的量刑问题作出准确、公正的裁判，这岂不意味着，法院对同一刑事案件，要就定罪问题和量刑问题进行两次独立的法庭审理吗？
其实，一切改革的有效实施，都离不开司法官员的理解、支持和发挥积极的作用。没有一种与时俱进的理念作支撑，法官对当前乃至今后的一系列改革，就不仅不会积极地加以推行，反而可能会成为制造障碍的一种力量。在以下的讨论中，我们将从几个方面分析法官的思维方式。
二、经验、理性和良心
法官做出司法裁判的秘密是什么？在认定事实环节上，其实，主要就是经验、理性和良心。根据经验法则，法官要根据社会生活的经验和常识来判定证据的证明力，并认定案件事实；根据逻辑法则，法官会根据基本的逻辑和理性准则，对案件做出裁判；而根据良心法则，法官要根据一套复杂的价值判断标准进行选择，尤其是在理性法则和良心法则难以有效发挥作用的场合，要遵从一系列价值理念来选择自己的裁判方案。法官在整个司法裁判过程中，都要遵循经验法则、逻辑法则和良心法则的要求。不过，通常说来，在判断证据的证明力以及对案件事实的认定环节，法官对这三项法则的遵从显得更为重要。
首先来看逻辑法则。逻辑法则是人类认识世界、发现事实并进行逻辑推理的基本准则，在不符合逻辑法则的情况下所获得的裁判结果往往是缺乏理性的。逻辑法则不仅体现在法官的裁判过程之中，而且还在法律和司法解释中得到确立。我国2012年以后的刑事诉讼法体现出了逻辑法则，规定“被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述”。本条规定是司法实践中早已创立的“零口供规则”在司法解释中的确立。同一个人对同一事实的判断出现了自相矛盾的两种说法，这在逻辑上是不可能同时成立的，其中至少有一个是不真实、不可靠的。根据逻辑法则中的矛盾律和排中律，针对同一事实的两个相互矛盾的陈述不可能同时成立，如果不能排除其中任意一个，则两种可能性都存在，两种陈述都不可以采信。可见，逻辑法则是认定证明力的基础，法官的自由心证并不是毫无限制的，它首先必须遵守最低限度的逻辑法则。
再比如说，刑事诉讼法对证据的审查和案件事实的认定做出了一系列明确的规定，也都体现了基本的逻辑法则。根据这一“规定”，法官对证据证明力的判断，应当从各个证据与待证事实之间的关联程度、各个证据之间的联系等方面进行审查判断；证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。这显然说明，对证据证明力的判断不能单靠审查某一证据自身来加以判断，而必须通过审查该证据与其他证据之间的逻辑联系，以证据之间是否“相互印证”作为判定证据证明力的标准。这符合逻辑上的排中律法则。不仅如此，“规定”还对间接证据定案的标准做出了一些规定，将“据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系”以及“依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的”，作为认定被告人有罪的标准。而在被告人口供补强方面，“规定”强调对于被告人的有罪供述，法官确认那些隐蔽性很强的物证、书证能与“其他证明犯罪事实发生的证据互相印证”的，才可以认定被告人有罪。这些规定不仅再次重申了证据相互印证的法则，而且强调了证据之间的证明方向的一致性，证据经过推理所得出的结论的唯一性，以及现有证据体系对其他可能性的排除。
接下来分析一下经验法则。所谓经验法则，是指法官认定案件事实和采纳证据必须符合社会生活的基本经验和常识，违背经验和常识的证据就不具有证明力。例如，根据现行的证据规则，物证、书证来源不明，无法得到勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录或扣押清单印证的，法院一律不得将其作为定案的根据。根据司法裁判的经验，那些来源不明的物证、书证，不仅其与案件事实的关联性是说不清楚的，而且就连它们是否存在过、其证据保管链条是否完整以及它们是否被伪造变造的，都难以查证清楚。大量案例的经验教训表明，法官假如运用来源不明的物证、书证来认定案件事实，就难以排除该物证、书证被伪造、变造的风险。
举例来看，某侦查机关在犯罪现场发现一枚指纹，经过鉴定证明是本案的被告人所留，但勘验检查笔录对此没有记载，也没有照片或其他将指纹固定下来的证据，所以该指纹的来源是无法证实的。如果指纹系伪造或以其他非法手段获得的话，那么又可能酿成一起冤假错案。又如，在某省发生的震惊全国的多人抢劫杀害出租车司机的案件中，辩护律师指出用以鉴定的烟蒂来源不明。侦查人员将在被害人尸体旁边找到的烟蒂切割为二，对一半烟蒂上的残留唾液的鉴定分析结果呈阳性，表明血型与嫌疑人的血型一致；对另一半烟蒂做DNA鉴定，结果发现与嫌疑人DNA分子结构的统一认定率高达99%以上。如果鉴定样本显示该烟蒂确实为被告人所留在犯罪现场的，那么，被告人的犯罪嫌疑肯定会大大加强。但是，非常遗憾的是，公诉人在法庭开庭时查遍所有案卷，都无法找到关于烟蒂来源的任何资料，没有烟蒂原件或其照片，勘验检查笔录也没有对提取经过作出明确的说明。根据经验法则，这种来源不明的证据有可能是伪造或变造的，法官只能将其排除于定案根据之外。
杜培武案是另一个运用经验法则的典型案例。杜培武被指控杀害了两名警察。侦查人员提取了两个样本做鉴定：一个是汽车离合器和油门上的泥土；另一个是杜培武裤腿和鞋子上的泥土。鉴定结果证明两份泥土的化学成分是完全一致的。法庭上,公诉方宣读了鉴定结论后,辩护人提出查看离合器和油门上的泥土的提取经过,但公诉人从侦查人员所做的勘验检查笔录中没有找到任何有关提取这份泥土的记载。辩护律师因此提出,本案的鉴定样本的来源不明,难以断定其是不是从犯罪现场提取的。最终，这一辩护意见为二审法院所采纳。
2010年以后的刑事证据规则还在其他方面确立了经验法则：“生理上、精神上有缺陷”的证人、被害人、被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难的，他们所作的证言、陈述、供述应当“慎重使用”；对于“与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言”，或者“与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言”，法官也应当“慎重使用”；侦查机关在组织辨认过程中“给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的”，法院经过严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据； 对于证人所作的“猜测性、评论性、推断性的证言”，一般不能作为定案的根据……这些规则显然都符合社会生活的一般经验。
在逻辑法则和经验法则之外，法官还应遵循良心法则。所谓良心法则，又称良知法则，是指裁判者在遵循经验法则和逻辑法则的前提下，还要按照一定的价值标准来选择裁判方案。对证据证明力的判断，除了要符合逻辑法则、经验法则外，还要符合一般的法律价值观，符合价值判断的基本要求。在价值判断中，有几项基本的要求。譬如，凡是认定被告人有罪的证据，必须达到较高的标准；凡是认定被告人无罪的证据，相对来说就不是那么严格。这在德国诉讼法理论中称为严格证明和自由证明。严格证明主要针对定罪问题和对被告人不利的事项；对被告人有利的事项，如程序法事实、量刑事实或被告人无罪的事实，适用相对简单、要求不高、证明标准较低的自由证明即可。严格证明和自由证明背后体现的是良知系统和价值判断，也就是我们通常所说的“天平倒向弱者”。德国法中的“有疑问时作有利于被告人的解释”，也体现了这一理念，当证据的证明力存有疑问时，应当作出有利于被告人的解释。这既不是逻辑法则也不是经验法则，而是人们根据良知系统、价值系统作出的权衡和判断。
刑事诉讼法关于审查被告人年龄的规定就体现出了良心法则。根据这一规定，“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。”这表明，当逻辑法则和经验法则都失灵时，应当根据良心法则和价值判断的理念，不能认定被告人已满18周岁，作有利于被告人的推定。目前来看，大多数检察官和法官都已经接受了这一原则。
再比如说，根据相关司法解释的规定，法院“根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重”；“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”。这些关于慎用死刑的规定，体现了一种在量刑证据存在疑问时做有利于被告人解释的精神。与有关被告人年龄的推定一样，这种对非死刑的刑罚优先适用的态度，显示出在法官运用经验法则和逻辑法则都无法作出公正裁判的情况下，良心法则就具有了很大的适用空间。
近年来发生在广州的“卿三华被杀案”，就是法官根据良心法则做出裁决的案例。被害人卿三华驾驶汽车遭一帮歹徒抢劫，最后被殴打致死。法院在无名劫匪在逃的情况下，对四名共犯判处无期徒刑到有期徒刑不等的刑罚。检察机关以量刑偏轻为由，提起抗诉。广东高级人民法院经过审理后认为，由于五个共犯在逃，使得法院无法查清究竟何人对被害人实施了致命一击，也难以说明谁是主犯谁是从犯，所以本着有利被告的原则，对被告人都不能适用死刑。根据近年来司法实践中的情况，法院在无法查清楚谁是主犯的情况下，一般不做顶格判刑，而选择“留有余地”的判决。这是我国法院近年来创立的一条准则：当共同犯罪中主犯、从犯发挥作用地位不清楚的时候，法院作留有余地的判决，一般不对主犯适用死刑。
三、司法裁判的三种形态
传统的司法裁判是一种以实施实体法为中心的裁判形态。具体而言，刑事审判就是以解决被告人刑事责任问题为目标的裁判活动，民事审判则是以解决原告与被告之间的民事争议为宗旨的裁判活动。无论是刑事审判还是民事审判，都是一种单一的实体裁判形态。
具体到刑事审判活动而言，这种实体性裁判包括两个要素：一是解决被告人是否构成犯罪的问题；二是构成犯罪的前提下，解决被告人量刑的问题。实体性裁判的最大使命是构建一套完整的诉讼程序和证据规则，防止国家滥用刑罚权，防止无根据的不公正的定罪。自贝卡利亚以来，一系列刑事司法理念的出现都是围绕着这个问题而展开的。比如无罪推定原则，它最大的功能是防止国家对公民的任意定罪，为司法机关追求定罪结果的活动施加法律上的障碍，防止一个公民受到无根据的、不公正的定罪。因为定罪的结局是非常可怕的，它会导致人的自由、财产乃至生命被剥夺。在中国，定罪还会带来终生的前科劣迹，定罪即使不判刑都是十分恐怖的，一个人一旦被定罪，终生是罪犯，不仅在参与特定行业、上大学、参军入伍等方面受到严重的歧视，而且还永远都被打上耻辱的标志，成为社会上的“贱民”。
由于定罪会给一个人带来极其可怕的结果，所以我们构建了一系列的制度来防止国家任意定罪。首先，刑事诉讼法强调未经正当的法律程序，法院不得对任何人加以定罪处刑，而所谓正当法律程序，则是指包括辩护制度、回避制度、法庭质证制度、上诉制度等在内的一系列程序保障。其次，根据无罪推定原则，控方承担证明报告人有罪的责任，在定罪方面要达到最高的证明标准，法官在对被告人是否构成犯罪存有疑问时做有利于被告人的解释。最后，几乎所有对报告人不利的追诉活动都要受到严格的程序限制，如逮捕要达到法定的标准，未决羁押要符合严格的法律条件，提起公诉要受到严密的程序审查，定罪要达到法定的标准，重复追诉原则上受到禁止，强迫被告人自证其罪的行为也为法律所不允许，等等。
这样，在实体性裁判领域，法官所要做的无非是严格证据条件，避免被告人受到无根据的和不公正的定罪裁判而已。1996年刑事诉讼法的修改，引入了对抗式审判制度的若干因素，加强了控辩双方的庭审对抗性，其主要着眼点就是对法院的实体性裁判活动作出了更为严密的规范，使控辩双方在这一裁判过程中发挥更为积极的作用，从而促使裁判者保持更为中立和超然的立场。
但是，在实体性裁判之外，法官还要对一些程序性争议加以受理，并作出专门的裁判。对于这种以解决程序争议为目标的司法裁判活动，我们通常称其为“程序性裁判”。所谓程序性裁判，是指法院所要解决的不是被告人的刑事责任问题，而是诉讼程序的合法性问题。从我国刑事诉讼制度发展的现状来看，程序性裁判大体有两种具体的形态：一是上级法院对下级法院审判活动合法性的审判；二是法院对侦查行为合法性的司法裁判。根据刑事诉讼法的规定，二审法院发现一审法院违反法律程序，可能影响公正审判的，可以撤销原判、发回重审。这里所说的“撤销原判、发回重审”就是宣告一审判决无效，责令一审法院将案件回到违法审判行为发生前的状态，在另行组成合议庭后，重新实施法庭审理活动。这里的程序性裁判就是二审法院对一审法院审判活动合法性的司法裁判活动。“撤销原判、发回重审”则无非是二审法院对一审法院违法审判行为的一种程序制裁而已。而根据新的制度，被告人及其辩护人向法院提出某一侦查行为违反法律程序，要求法院排除非法证据的，法院即应暂时中止业已进行的实体性裁判活动，而对侦查行为的合法性进行司法审查，对被告方诉称的非法证据应否排除的问题作出裁判。法院这种针对侦查行为合法性所进行的司法裁判活动，实质上独立于实体性裁判活动，具有程序性裁判的性质。而法院一旦宣告某一侦查行为系属违法行为，并将侦查人员非法所得的言词证据、实物证据拒绝采用为定案的根据，就意味着对那种违法侦查行为实施了程序上的制裁。
下面我们以非法证据排除规则为例，分析一下程序性裁判的结构。这种裁判是由四个要素构成的：第一，被告人成为程序上的原告，这意味着被告人发动了一场程序合法性之诉，控告的是侦查行为的合法性；第二，程序上的被告是本案的侦查人员，由于侦查行为的合法性问题有争议成为法庭审判的对象，侦查员出庭不仅仅是充当证人，而更是充当程序上的被告；第三，本案的诉讼标的是侦查行为的合法性问题，而独立于被告人的刑事责任问题；第四，本案审判的活动围绕着刑事诉讼程序的合法性来展开，法庭在解决被告人刑事责任问题的同时，还要充当暂时的“程序法庭”，侦查程序的合法性做出权威的裁决。
程序性裁判的实质是解决控辩双方就程序法的实施所发生的程序争议，一方面要对那些违反法律程序的行为加以审判，对控辩双方提出的程序性请求加以受理；另一方面则要对那些违反法律程序的侦查行为、审判行为实施程序上的制裁，对那些受到非法侦查行为、非法审判行为侵害的一方给予必要的程序补救。这种司法裁判活动显然就区别于实体性裁判活动，而具有独立的形态。不仅如此，这种程序性裁判相对于实体性裁判而言，还具有程序上的优先性。根据现行司法解释所确立的“程序性审查优先原则”，程序性裁判一旦启动，实体性裁判立即终止，优先审判程序问题；程序性裁判一旦启动，必须等到结论产生后才能恢复实体性裁判；程序性裁判的结论对实体性裁判具有直接的约束力。
在程序性裁判从传统的实体性裁判中脱颖而出的同时，实体性裁判本身也发生了分野，那就是定罪程序与量刑程序的分离，量刑程序从定罪程序中分离出来，成为一种独立的双方裁判形态。于是，实体性裁判就演化成了两种裁判程序：一种是以定罪为中心的裁判程序；另一种是以量刑为中心的裁判程序。我们把前者叫定罪裁判程序，把后者称为量刑裁判程序。《量刑程序规范指导意见》的出台，为相对独立量刑程序的确立奠定了法律基础。那么，作为两种“相对独立的司法裁判程序”，定罪裁判程序和量刑裁判程序都属于宏观上的实体性裁判程序的组成部分，两者究竟有怎样的区别呢？
第一个区别是审判对象不同。定罪裁判审判的对象是被告人是否构成犯罪、被告人的行为是否符合某一犯罪的构成要件的问题，也就是解决被告人应否承担刑事责任的问题。其结论只能是要么有罪，要么无罪，而不可能有第三种结论。法官不可能做出判决说被告人的行为“可能构成犯罪，又可能不构成犯罪”，更不允许作出“存疑裁判”。相反，法官在量刑裁判中所要解决的是对构成犯罪的被告人进行量刑的种类和幅度。也就是根据现有的量刑证据，准确地遴选出全部量刑情节，然后对最终的量刑结论作出评价。法官在量刑裁判中通常会选择“程度有别”的量刑方案，而不会“要么全部，要么没有”。可以说，量刑裁判的问题主要是“多多少少”的问题，而定罪问题则是“有和无”的问题。
第二个区别是法治原则在这两种裁判中的要求不同。对定罪裁判，“避免任意定罪”是最高的法治要求，无罪推定、程序正义、司法证明机制等都是为防止任意定罪而发生作用的。而量刑裁判所要解决的则是有罪被告人的量刑问题，所以无罪推定原则基本上不再适用，非法证据排除规则基本失去作用，对量刑情节的证明标准也不会太高。量刑裁判强调的是量刑信息的完整性、准确性，追求量刑裁判的准确性和公正性，要求给予控辩双方适度的举证、质证和辩论的机会，保持量刑程序的公开、透明和适度对抗性。至于正当程序的要求，相对于定罪裁判程序而言，量刑裁判程序则并不需要达到过高的要求。
第三个区别是审判构造不同。在定罪裁判中有比较完整、正规和诉讼化的程序，证人、鉴定人、被害人出庭作证，控辩双方交叉询问，适用非法证据排除规则。而量刑程序采用的是相对简易的程序，只保持一定的公开化、透明度和对抗性，法官完全可以采取书面的和间接的审理方式。
第四个区别是司法证明的机制不同。定罪程序适用严格证明原则。严格证明是来自德国证据法的一个概念，这种证明原则要求证明标准较高，证明程序较为正规、复杂，证据也要达到较为严格的证据能力。而量刑程序基本上适用的是自由证明原则，证明标准较低，证据规则较为简单，证明过程较为简易，强调较为宽松的证据能力要求。
迄今为止，我国刑事诉讼制度中已经出现了实体性裁判与程序性裁判并存的局面，而在实体性裁判中，则又发生了定罪裁判程序与量刑裁判程序的分野。对于法官而言，在从事上述三种不同的司法裁判活动中，就要具备相应的思维方式：
首先，在定罪裁判活动中，法官要坚持正当程序，坚持“公平正义优先”的原则，必须追求程序的正义，防止任意的和无根据的定罪，避免冤假错案。对侦查人员而言，要防止办案错误，就要增加人员配备，改善人员素质，提高侦查活动中的技术含量，多用高科技手段，少依赖口供，这可能是避免冤假错案的良药妙方。对于法院而言，遵守正当法律程序，维护程序的公正性，让控辩双方充分地举证、质证、辩论，才是防止冤假错案的必由之路。有一句著名的格言：防止错误最好的办法，是听取不同的声音。人类社会发现事实真相大体上有两种方式：一是通过亲自搜集证据来探求真相的方式；二是通过听取不同声音来裁断真相的方式。前一种方式就像一种直线向前的活动，从一个线索出发一直往前追寻真相，发现证据，发现案件事实。这种方式有一个好处，那就是可以收集大量的事实信息，发现犯罪证据，发现犯罪真相。但它有个最大的弊端，就是法官难以听取不同的声音，尤其是来自辩护方的无罪辩护意见，更是难以为裁判者所接纳，以致有可能造成冤假错案。而按照第二种方式，法官作为裁判者，允许控辩双方从不同的角度讲述故事，控方说控方的故事，辩方说辩方的故事，裁判者居中裁判，听取不同的声音。它的优点是能够最大限度地保证定罪信息的全面性和准确性，避免事实认定上的错误。定罪裁判程序追求的最高目标是，法官通过听取控辩双方的不同意见，来达到“兼听则明”、防止错误的效果。
其次，与实体性裁判不同的是，程序性裁判所要达到的主要目标是维护刑事诉讼法的有效实施。刑事诉讼法作为国家的基本法律，其重要性丝毫不亚于刑法。如果说刑法的实施主要依靠刑事诉讼程序的运行来实现的话，那么，刑事诉讼法的实施则只能依靠法院的程序性裁判活动。作为裁判者的法官，应当对“程序性裁判的独立性”给予足够的重视，强调对控辩双方发生的程序性争议给出权威的裁决，对那些违反法律程序的侦查行为、审判行为甚至公诉行为，都应给予相应的程序上的制裁。与此同时，法官还应意识到，权利的生命在于救济，而法律的生命则在于实施。刑事诉讼法所确立的所有诉讼权利与程序保障，一旦在侦查、公诉和审判过程中受到侵犯，法院必须予以受理，并给出权威的裁决。这样，无论是嫌疑人、被告人还是辩护人，他们的诉讼权利才不至于形同具文。而刑事诉讼法作为一部程序法，要得到有效的实施，就必须有程序性裁判机制的保障。遇有某一侦查、公诉或者审判行为违反法律程序的，法官应当对这种程序性违法行为做出宣告，给予谴责，并责令违法者遭受程序上的消极后果，也就是宣告无效的后果。对于法官而言，最大的误区来自两个方面：一是误以为程序法仅仅属于一种宣言和口号，而不可能得到有效的实施；二是误以为对违法法律程序的行为最好的制裁方式莫过于实体性制裁，也就是那种遵循责任自负原则的责任追究方式。前者会带来普遍漠视程序法的问题，后者则会导致法官普遍迷信诸如刑事治罪、民事侵权、行政处罚等实体性制裁手段。而这两者最终都会使程序法受到架空，刑事诉讼法成为一部无法实施的“宣言法”。
最后，法官在进行实体性裁判过程中，应将定罪裁判与量刑裁判给予区别对待，赋予量刑裁判活动以独立的地位。如果说定罪裁判程序是以避免任意定罪为主要目标的话，那么，量刑裁判程序则应追求量刑信息的全面性和准确性，追求量刑裁决的公正和均衡，避免法官滥用自由裁量权。这就要求法官在听取公诉方量刑建议的同时，给予被害方、被告方发表量刑意见的机会，从而全面地搜集各种法定的和酌定的量刑情节，对有利于和不利于被告人的量刑情节给予平等的对待。尤其要通过法庭上的适度对抗机制，给予控辩双方对量刑证据的客观性、量刑情节的可靠性以及量刑方案的适当性进行质证和辩论的机会。法官在听取控辩双方量刑观点的基础上，在制作量刑裁决时，应当充分地陈述量刑理由，尤其是要对不采纳某一方量刑观点的情况给出充分的解释。对于法官而言，在量刑裁判方面，也有两个值得警惕的误区：一是误以为量刑是法官独立判断的事项，控辩双方对此问题的讨论等于干预法官的“独立审判权”；二是误以为法官固然可以听取控辩双方的量刑意见，但最终的裁判权仍然掌握在法官手里，法官享有足够的自由裁量权是审判权的内在应有之义。前者会促使法官排斥控辩双方对量刑裁判过程的有效参与，后者则会带来量刑裁决过于武断的问题。
四、如何理解法官的自由裁量权呢？
近年来，有关限制和规范法官自由裁量权的问题引起了广泛的关注。尤其是在量刑环节，无论是中央司法体制改革的指导意见，还是最高人民法院的“二五”和“三五”改革纲要，都强调通过“构建相对独立的量刑程序”，使量刑被纳入法庭审理之中，来规范法官的自由裁量权，防止出现量刑不公、量刑不均衡的问题。而在民事审判领域，鉴于法官在审判与调解的选择以及民事裁判的执行领域存在大量的自由裁量权，个别法官存在滥用权力、权力寻租甚至司法腐败的问题。近年来，包括最高人民法院前任副院长黄松有在内的一系列高级法官涉嫌腐败的案例，都说明法官存在滥用自由裁量权的问题，而且这种对自由裁量权的滥用还会走向彻头彻尾的司法腐败。
法官滥用自由裁量权固然会带来非常严重的负面后果，但是，完全剥夺法官的自由裁量权又会怎样呢？最高人民法院2010年颁行的《量刑规范指导意见》，被公认为是中国刑事法官的“量刑指南”。这一“指导意见”在确立“量刑起点”、“量刑基准”的前提下，对各种常见的量刑情节都明确规定了增加或减少量刑的百分比，从而确立了数量化的量刑方法。这一司法解释的颁行在理论界和司法实务界都引起了很大的争议。很多人士都以美国“联邦量刑指南”的实施失败为论据，指出这种近乎剥夺法官量刑自由裁量权的司法解释，注定会遭到法官的普遍抵制，在司法裁判中也几乎是行不通的。还有不少法官认为这种数量化的量刑方法实际等于剥夺了法官的自由裁量权，将法官变成机械司法的奴隶，这种方法走到极致会变成一种可笑的“电脑量刑方法”。当法官无法根据经验、理性和良心，针对个案的具体情况选择具体的量刑方案时，刑罚的正义也就不复存在了。
很显然，中国法官确实存在滥用自由裁量权的问题，但是完全剥夺法官的自由裁量权又是行不通的，也是不明智的。既然如此，究竟如何理解法官的自由裁量权呢？为什么要赋予法官一定的自由裁量权？中国法官滥用自由裁量权的原因究竟有哪些？不仅如此，究竟从哪些方面规范法官的自由裁量权，才不至于从一个极端走向另一个极端呢？
所谓自由裁量权，是指法官在遵守成文法所确立的原则、制度、规则的前提下，对个案的裁判方案拥有自由选择和裁断的权利。顾名思义，“自由裁量权”意味着一个案件并没有唯一的标准裁判结论，而是赋予法官一定幅度的裁量空间，而在这一空间范围内，法官可以自由地选择裁判方案。在民事审判的数额确定环节，以及在刑事审判的量刑环节，法官通常拥有较大的自由裁量权。比如说，在审理民事案件时，法官在一定赔偿幅度范围内，有权决定具体的赔偿数额。在刑事审判中，裁量权也伴随着选择权。刑法对量刑幅度的规定是比较宽泛的，比如重伤害案件，法官可以在3年至10年之间进行量刑；故意伤害致死罪的量刑起点是10年有期徒刑，最高量刑是死刑。从10年有期徒刑到死刑，这么大的幅度必然有选择的余地。
除了在定量裁判环节以外，在证据采纳、事实认定甚至罪名遴选问题上，法官照样可以拥有程度不等的自由裁量权。例如，同样面对被告人翻供的情况，不同的法官可能会根据案件的具体情况，对被告人口供的证明力做出截然不同的判断。一个法官可能会采纳被告人庭前供述有罪的内容，理由是该供述与其他证据形成了相互印证；另一个法官可能会拒绝采纳该项庭前供述，理由是该供述的内容有些不可信，而翻供后的辩解部分则得到了其他证据的印证。这种在证据采纳方面的自由裁量权问题，通常反映出不同法官在不同案件的庭审中对各种证据所产生的印象是不同的。
又如，在事实认定环节上，面对两个证据情况完全相同的案件，不同的法官完全有可能做出一个案件有罪而另一个案件不构成犯罪的结果。这是因为，在第一个案件中，公诉方作了充分的准备，所有公诉证据都是以书面和间接的方式接受法庭调查和质证，而被告人当庭认罪，辩护人则没有进行充分的防御准备，无法提出有效的辩护意见，结果处于被动挨打的境地，法官几乎完全倾向于接受公诉方的指控意见。相反，在第二个案件中，法庭对公诉方的证据都采取了直接和言词的当庭调查，证人、鉴定人都出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，被告人当庭拒不认罪，律师做出了有效的无罪辩护，结果，法庭最终采纳了律师的辩护意见，对被告人做出了无罪裁判。
再如，对于“疑难案件”，法官在选择裁判方案上拥有一定的裁量空间。在司法实践中，经常出现这样的情况：对于一个人的行为，法官无法根据刑法适用特别确切的罪名，或者可以在两个甚至两个以上的罪名之间进行选择，这就有一个对罪名的选择权问题。一些不了解司法实践情况的初学者通常认为案件只能有唯一一个对应的罪名，否则，找不到合适的罪名，法官就应作出无罪判决。但熟悉司法现实的读者都知道，这是不切实际的空想。司法实践中的常态是，法官对同一被告人的同一行为经常可以在两个以上的罪名之间进行选择，而并不是只有唯一一个正确的答案。而对罪名的选择则通常体现了法官对自由裁量权的行使方式。
那么，究竟为什么要赋予法官自由裁量权呢？对于这一问题，我们究竟应从哪些方面做出解释呢？
首先，可以肯定的是，成文法不可能对所有案件确立标准的裁决模式，在成文化的法律规则与个案具体情况之间永远存在一个模糊地带。通常说来，法律条文是用来规范每个人的社会生活行为的，它只能是一般的、抽象的和概括的法律规范。在法理学上，法律规范分宣言性规则、授权性规则、义务性规则、禁止性规则，规则有很多，但是所有这些规则都只能针对一般的情况，用概括的语言作出抽象的规定。相反，每个个案都是复杂的、个性化的。以刑事案件为例，每个个案的证据情况都不同，每个个案的犯罪构成要件事实都不同，量刑情节更是千差万别。如何把抽象的、一般的、概括的法律规范应用到具体、复杂的个案之中，这里显然存在一定的困难。而要跨越成文法与个案之间的这个鸿沟，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量权。只有赋予法官自由解释、选择和裁断的权力，司法裁判才能针对个案不同情况做出恰如其分的处理，法官也才能准确、公正地适用法律。
其次，成文的实体法所固有的缺陷和不足，决定了法官必须有自由裁量的余地。在中国刑法中，大量的罪名都只确立了简明罪状或空白罪状，这导致犯罪构成要件不明确，造成了在是否定罪以及在罪名的遴选上给法官自由裁量提供了空间。比如，贪污罪、受贿罪都是简明罪状，在犯罪构成要件上非常模糊，不得不靠大量的司法解释来加以拾遗补漏；故意杀人罪和盗窃罪在法律上都只规定了空白罪状，连犯罪构成要件都没有明确的规定。不仅如此，我国刑法中有大量的此罪与彼罪界限模糊的情形，导致罪名之间的交叉。对于同样一个行为，法官适用两个以上的罪名都过得去。比如说，故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪就具有这种模糊状态。再比如说，在我国司法实践中，非法经营罪是从原来的投机倒把罪中转变过来的，它现在变成了一个极富弹性的罪名，特别容易被滥用。另外，大量罪名在量刑上出现了幅度巨大、开放式甚至跨刑种的刑罚结构，这就给法官较大的自由裁量空间。
最后，法官行使自由裁量权并不必然意味着要任意出入人罪甚至妄加裁断，而应是更为细致入微地实现正义的要求。古罗马法有句非常著名的格言：法官行使自由裁量权的目的是，通过超越法律条文来发现正义。遇有法律条文规定不明确或者法律条文自相矛盾的情况，怎么办呢？法官就应当放弃对法律条文的机械遵守，从而挖掘正义、寻求正义、实现正义。遇有两种都符合正义的裁判方案难以取舍的时候，法官应当优先选择更符合正义的方案；遇有两种都违背正义的裁判方案时，法官则应当放弃那种距离正义更远的方案。
很显然，自由裁量权是客观存在的一种司法现象，它与司法裁判权几乎是如影随形的。没有自由裁量权将造成机械司法、教条主义，甚至损害个案的公平，没有自由裁量权就不可能有一个公正的裁判。但是，自由裁量权的滥用也是非常可怕的，它会带来司法的恣意化、任意化，使司法的公信力不高。面对自由裁量权的存在和自由裁量权的滥用问题，明智的态度不是否定、放弃法官的自由裁量权，而是通过一定的制度建设和司法改革，来有效地规范和限制法官的自由裁量权，使其被纳入合理的司法轨道之内。
从目前我国刑事司法改革的动向来看，法官的自由裁量权应该受到一定的合理的规范，使其保持在适度的范围内，规范法官自由裁量权有以下几种方式：
第一,刑法典越明确、越具体越会使法官的自由裁量权受到合理的规范和约束，法官的自由裁量权的规范和约束取决于实体法的明确化、具体化。比如，刑法上的罪名不能从空白罪状变成叙明罪状,罪状不具体化,在定罪问题上就不可避免自由裁量权的滥用。另外，在犯罪构成要件与行为的连接上,避免重复评价、交叉评价,才能避免由此罪与彼罪的界限不明带来的自由裁量权的滥用。最近最高人民法院出台的《量刑指导意见》，实际上就是要弥补刑法分则的不足,这个意见把量刑过程分成了五个阶段：第一个阶段,根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；第二个阶段，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；第三个阶段, 根据量刑情节调节基准刑；第四个阶段，综合考虑全案情况，依法确定宣告刑；第五个阶段,保留法官一定的自由裁量权,如果计算出来的刑罚不合理,法官予以矫正。目前在理论界和实务界对这种加加减减、数量化的量刑方法是有很大争议的,但是这种改革是一个方向,它表明只有实体法的明确化、具体化,才能使法官的自由裁量权保持在一定的幅度范围内。
第二,确保裁判过程的公开化、透明化和适度的对抗化，这样就可以最大限度地保障法官获得全面的信息。比如，量刑过程走向公开化、透明化、对抗化之后，一方面，法官可以得到控方的量刑信息、量刑情节,控方一般比较关心法定的量刑情节，如自首、立功、累犯、主犯、从犯、退赃、坦白、前科劣迹；另一方面，辩护方也可以提量刑意见,可以提出大量的酌定的量刑情节,如犯罪动机、犯罪的起因、被害人的过错、平常表现、家庭状况、取得了被害方的谅解等；除此之外，被害方也要参与,也可以提量刑意见，被害方提的量刑意见更多的是关于受害的情况、身心创伤恢复的情况。只有保持适度的公开化、透明度、对抗性,保障控辩各方有效的参与,才能保证裁判的事实信息完整、全面、客观,避免过于倾向于某一方的观点,避免认定事实的偏差。
第三,加强裁判文书的说理。裁判文书说理的核心部分是对不采纳的那一方的观点、证据、主张,要说明理由。判决书的说理是给败诉方准备的,对胜诉方不说理也没关系,这里就应验了一句格言,“程序是给败诉方制定的”。裁判文书的说理主要是说给观点没有被采纳的那一方听的，胜诉方可能不在乎裁判理由，只有败诉方才重视裁判的理由。这里说的败诉方是广义的,是指自己观点没有被采纳的诉讼双方中的一方。判决文书的说理的目的是吸纳不满、减少对抗、化解矛盾,让败诉方心服口服。
第四,上级法院经过二审裁判,维护裁判的统一性,使裁判的自由裁量权受到约束。同案同判,同样的情况同样对待,不同的情况要有适度的差别对待。二审最大的功能是维护在本司法管辖区内定罪量刑、适用法律、认定事实的标准的统一性,保障形式上的公平。
五、冤枉无辜是司法的彻底失败
在近年来的刑事司法活动中，法官不坚持法律原则而任意妥协的情况日渐普遍起来。对于那种法无明文规定、适用任何一个罪名都极不妥当的案件，法官经常选择一种“最接近的罪名”，而几乎从不遵循罪刑法定的理念；对于那些证据不足甚至反复发回重审的案件，法官宁愿做出“留有余地的裁判”，也就是勉强定罪但在量刑上从宽处理，也不会坚守无罪推定的底线；对于那些本来不该判处重刑或者可判重刑也可判处轻刑的案件，法官迫于被害方的强大压力，为避免引发上访问题，而不得不违心地选择了从重量刑；而对于那些受到新闻媒体或者社会舆论（经常以互联网为衡量指标）强烈关注的案件，法院有时也会放弃基本的法律准则，而作出带有“息事宁人”色彩的妥协判决……
当然，法官作出这种妥协也不是没有缘由的，诸如外部的强大压力、法院系统内部的协调、业绩考核的要求、维稳求“和谐”的目标以及宁枉勿纵的法律价值观等，都可以成为法官为自己辩解的理由。有时候，一提及“罪刑法定”、“无罪推定”、“程序正义”或者“独立裁判”之类的原则，很多法官要么面露难色，有苦难言，要么做出不屑的神情，并“老于世故”地感叹“别再幼稚了”。甚至就连法学圈内部，在讨论疑难法律问题或者分析疑难案例时，如果有谁提及上述法律原则，都显得曲高和寡、不合时宜了。
然而，这些为达成妥协而牺牲原则的裁判逻辑，总让人感觉难以接受。尤其是一个具有正常法律思维的人，往往感觉这样的妥协和牺牲似乎代价过于高昂。在前些年发生的许霆案的讨论中，很多法律学者都主张“对许霆定一个罪名”。有人甚至公开声称：“无论是从许霆行为的性质还是社会效果来看，都应该定一个罪名。至于定什么罪，那只是一个技术问题。”而在近十几年来得到披露的杜培武案、佘祥林案、赵作海案的情况来看，除了诸如警方刑讯逼供、当地政法委的协调干预等情况以外，法院普遍坚持的“留有余地的裁判方式”，其实也是造成这些“冤假错案”的重要原因。对于事实不清、证据不足的案件，法院（甚至各地高级人民法院）没有坚持疑罪从无的原则，而是无休止地作出撤销原判、发回重审的裁定，甚至最终在压力之下作出保留有罪之宣告但从轻量刑的裁决。这一个个案件的不当裁判虽然得到了纠正，但这种任意牺牲原则的裁判理念却保留了下来，成为中国刑事司法的一种传统。
法院作出如此大的妥协能否得到积极的回报呢？在中国现行“政法体制”下，选择这一裁判方式或许是法院“夹缝之中求生存”的一种策略，在大多数情况下，能够保证法院安全无忧，不会出现政治危机。但是，这种裁判逻辑一经新闻媒体和社会舆论的曝光，尤其是伴随着一些敏感、复杂、疑难的案件引起社会各界的争议，法院、法官、裁判程序和裁判结论都往往成为公众批评的对象。这一点，不仅在杜培武案、佘祥林案、赵作海案受到披露后得到了体现，而且在诸如杨佳案、邓玉娇案、许霆案受到各界关注后也得到了证明。有时在一个案件披露后的很长一段时间，法院的司法公信力都受到了不同程度的负面影响，法院的裁判逻辑甚至成为公众嘲讽的对象。
这种为妥协而牺牲原则的裁判逻辑，本来是为了取悦社会公众而存在的，竟然在受到法律人普遍抵触的同时，也受到公众的排斥和批评？这种逻辑悖论究竟是怎么产生的呢？对于这一点，我们可以以“留有余地的裁判方式”和法院对弱势人士的裁判方式为例，来加以说明。
在法律人看来，所谓“留有余地的裁判方式”，假如适用到量刑环节，也就是在从重量刑证据与从轻量刑证据同时并存的情况下，优先选择从轻量刑证据，这确实是无可厚非的。但是，在被告人是否构成犯罪尚且事实不清、证据不足，也就是尚未达到法定证明标准的，法官竟然首先放弃定罪标准，对被告人作出有罪裁决，然后在量刑方面显示一下“宽严相济”的政策。或许，法院这样裁判的缘由，主要是避免外部对其“打击不力”的指责以及被害方的上访压力，同时也带有向社会公众承诺“不姑息犯罪”的意味。无论是地方党政部门、社会公众还是被害方，假如不发生“冤假错案”的问题，几乎没有人会对法院的这种裁判逻辑提出批评。但问题恰恰出在这种裁判逻辑会带来冤假错案的问题上。近十年来得到披露的数十起“冤假错案”，几乎都是这一裁判逻辑的结果。法院一味妥协的结果，造成对侦查机关、公诉机关证据体系审查上的过于宽纵，使大量本来未达到定罪条件的案件最终被法院作出有罪判决。这样，一旦真正的犯罪人主动交代了犯罪事实，或者本来被认为已经死亡的被害人突然出现，就意味着原来所作的有罪判决都是子虚乌有的。而冤假错案一旦得到披露，无论是党政部门还是社会公众，都不会对法院持“体谅”的态度，而是痛加批评，认为正是这种“无原则妥协的态度”造成了现在的冤假错案。湖北省高级人民法院在佘祥林冤案披露后，一名新闻发言人一开始声称该院“顶住了压力，两次发回重审”，坚持了司法独立，没有判处死刑立即执行，不然就不可能有后来的平反昭雪。对此很多人都提出了尖锐的批评：恰恰是湖北高级人民法院面对事实不清的案件不敢坚持原则，没有坚持司法独立的精神，一味地姑息纵容，才导致了今天的冤假错案。该法院不仅不进行深刻反省，反而将这种“留有余地的裁判方式”当成了司法经验，真是荒唐到了极致。
近年来，社会公众对司法判决的批评不仅集中在冤假错案上，而且还会聚焦到弱势群体受到“不公待遇”的案件上。无论是王斌余案、杨佳案、邓玉娇案、许霆案，还是杭州飙车案以及“李刚之子撞人案”，都涉及官民冲突、“富二代”或“官二代”恃强凌弱的问题，也都程度不同地触动了社会公众的敏感神经。对于这类案件，社会公众已经不再仅仅将其视为法律问题，而是广为关注其中的政治问题和社会问题。本来，按照法院的固有裁判方式，对这些案件的最初处理都是遵循成例的，也大体上是无可厚非的。但是，由于社会对这类案件关注度极高，而个别法院公关能力不强，危机意识较弱，于是，按照成例来加以处理的这些案件反倒得不到公众的理解。在媒体、舆论的“聚光灯下”，这类案件的裁判过程和裁判结论产生了一种“放大效应”。原来，法院的裁判逻辑竟然如此不讲法理，法院为了达到妥协的效果竟然如此漠视法律原则！结果，法院迎来的肯定是狂风暴雨般的批评甚至攻击，司法的形象受到质疑，司法公信力受到严重的否定，对司法的妖魔化评论也接踵而来。
无数的经验教训表明，在社会转型的时代，在多元化的利益发生激烈冲突的时代，法院无论是对任何一方进行妥协，都可能是“费力不讨好”的，最终受到伤害的还是法院和法官自己。明智的态度还是坚持原则，不姑息迁就任何一方的价值和利益，而是按照法律的理念和规则裁决案件。坚持正义，可能最初为某一方所不容，但却最终是避免了社会各界同声讨伐的命运，避免陷入司法公信力的危机。
当然,即便是坚持原则，也并不意味着将某一方面的原则奉为唯一的真理。在若干项原则发生冲突的时候，法官确实需要掌握一种协调不同的价值的艺术。以下内容可以为法官解决这种冲突提供一些可供参考的思路。
首先，要把价值分成不同的层次，要考虑最高的价值目标。在刑事诉讼中，最高价值目标是防止冤假错案、避免冤枉无辜。在放纵犯罪和冤枉无辜之间，优先避免冤枉无辜，这是最高的目标，是一切的价值准则，程序公正都要为之让位。冤枉无辜是司法的彻底失败，是把人不当人，让人成为维护社会治安的工具和手段。如果让一个人成为维护社会治安的工具和手段，那就是最大的非正义，连最低的正义标准都得不到实现。康德有句名言：永远不要把人当做工具、手段，而要当做目的，这是道德的最后底线。不冤枉无辜者的价值应该高于不放纵有罪的人的价值，这也是近年来我国刑事法律的一种价值导向。
其次，要接受“天平倒向弱者”的观念。所谓“天平倒向弱者”，是指当诉讼活动中一方太强、一方太弱时，要给强者施加特殊的义务，要给弱者特殊的权利保障，也就是诉讼程序上的“特权”，从而真正确保控辩双方平等对抗。比如，最高法院司法解释中有这样的规定：法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉方对该供述取得的合法性承担证明责任；公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证；对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。可见，公诉方不仅要承担证明责任，而且要达到最高的证明标准。这就是“天平倒向弱者”的体现，被告人是弱者，无论是在取证能力还是在对抗能力方面都不如公诉方。一方太强、一方太弱时，就给强者施加压力，这里用的是两个杠杆：证明责任和最高的证明标准。
第三，为避免可能出现的司法公信力危机，法官应当发挥司法程序的吸纳不满功能，通过公开、透明和带有适度对抗性的法庭审理程序，引导控辩双方参与到案件的举证、质证和辩论中来，引导社会公众更多地关注裁判理由的正当性，而不仅是关注裁判结果本身的是是非非。即便对各级党政部门，法官也应当具有最低限度的独立性，并掌握一点博弈的智慧。对那些对法律问题并不精通的党政官员而言，法官从法律人的角度多多解释法律的原则、理念和规则，在很多情况下可能会产生说服力。党政官员无非想要一个各方皆大欢喜的裁判结局，避免矛盾的激化和关系的破裂，防止影响社会的稳定以及自身的政绩。法官应当据理力争，强调只有遵循法律人的思维方式，坚持法律的原则，由此所形成的裁判结果才能经得起历史的考验，避免裁判结论的朝令夕改，并最终维护社会的和谐。相反，动辄强加给法官一个非理性的裁判结局，以强制手段“压服”诉讼各方，或者一味地迎合部分民众的不合理诉求，这虽然会带来一时一地的安宁，却破坏了法治的秩序，牺牲了法院的司法公信力，而这才是对社会长治久安的最大威胁。
编辑：王振江
