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在建筑工程施工领域，因为缺乏相关资质，经常出现非法转包、违法分包的情况，而该种情况下，由于合同本身无效，就可能会出现实际施工人在完工后无法取得价款的情况，进而导致工人难以取得工资，而欠薪问题影响社会安定。因此，在实践中，实际施工人能否向总承包及发包人主张工程款是我们需要考虑解决的问题。
建筑工程合同：是指为完成工程建设任务，建设工程的发包人和承包人约定，承包人按照发包人的要求完成工作并交付建设工程，发包人支付工程价款的合同。
实际施工人：是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
案例：
案情提要：2009年8月10日，A集团一处某高速公路××项目经理部（甲方）与B集团（乙方）签订《桥梁施工合同》一份，约定：鉴于山西和某高速公路管理处(业主)签订施工总承包合同，甲方和乙方就石马沟2某桥工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。上述合同签订后，B集团把该工程交给其直属子公司B集团二公司来做。2009年8月20日，B集团二公司（甲方）与崔某（乙方）签订《山西某高速公路××石马沟２＃桥工程联合合作协议书》，2009年9月15日，B集团某高速公路××石马沟二号大桥项目部（甲方）与崔某（乙方）签订《工程联合合作协议书》附件一份，2010年3月16日，B集团某高速公路××石马沟二号大桥项目部（甲方）与崔某（乙方）签订《施工补充协议》一份。以上几份合同签订后，崔某组织工人进行了施工，涉案工程2011年5月30日完工。2012年8月13日，B集团某高速××石马沟二号大桥项目部与崔某进行结算，决算金额为88717140元。2014年3月20日，B集团某高速××石马沟二号大桥项目部又出具《石马沟二号大桥工程合同加变更签证结算书》。2009年7月25日，B集团向A集团一处某高速公路××项目经理部出具《授权书》一份，委托高某为其代理人，以其名义进行某高速公路××石马沟2号大桥现场工程管理、安全管理、质量管理、工程款拨付等事宜。2012年3月18日，B集团某高速公路××标石马沟大桥项目部向A集团一处出具《委托书》，委托原工程投资人和实际施工人崔某办理工程款结算和转账事宜。2013年5月29日，B集团某高速公路××标石马沟大桥项目部向A集团一处出具《委托书》，载明涉案工程已交付使用、通车，项目部已结算完毕，委托项目投资人崔某向该公司办理结算付款事宜。2014年11月21日，B集团又向A集团一处出具《委托书》，委托其公司项目管理人张某，项目施工负责人崔某、高某去办理结算事宜。 一审法院认为：崔某称因B集团二公司等未及时向其支付工程款，导致其为稳定农民工及债主的情绪，承诺所欠农民工工资及债权人按月息2%补偿损失，该利息数额为2604.8309万元，以及其因讨要欠款所支付的工人工资及差旅费67.5937万元，该费用应由B集团二公司、B集团公司、A集团一处、某高速公路公司支付，但该部分款项不属于因B集团二公司等未及时支付工程款产生的直接损失，不予支持。但B集团二公司未及时支付工程款，确实给崔某造成了一定的经济损失，2009年9月15日双方签订《工程联合合作协议书》附件中也约定工程交工后若不能计量和支付差额部分的工程款，则应由该公司赔偿由此给崔某造成的经济损失，损失数额应以应付工程款为基数，按中国人民银行同类同期贷款利息计算。关于B集团、A集团一处、某高速公路公司对本案工程款及利息损失是否应承担连带责任的问题。本案为建设工程施工合同纠纷，与崔某有直接合同关系的是B集团二公司，根据法律规定，合同仅能约束合同相对方，不能约束合同外的第三人。本案中，原告崔某无证据证明本案其他被告之间存在违法转包的情形，庭审中，A集团一处称某高速公路公司已向其付清工程款，其也通过直接支付、代为支付、扣除材料费、协助执行等向B集团支付的工程款已超出合同约定的价款4280万元，因此，本案不存在欠付工程款的情形，故崔某起诉要求B集团、A集团一处、山西某高速公司有限责任公司对B集团二公司欠其的工程款及给其造成的损失承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持
二审法院认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
再审法院认为：本案中，B集团与A集团一处于2009年8月10日签订的《桥梁工程施工合同》约定，合同价款采取固定价格的确定方式，合同价款暂定金额为4280万元，在合同单价中对人工、材料等价格上涨对工程成本的风险因素进行了充分考虑，施工期间合同价款不再调整。但是，2009年8月20日，B集团二公司与崔某签订《山西某高速公路××石马沟2某桥工程联合合作协议书》，对工程量的变更增加作了约定。2014年3月20日，B集团某高速××石马沟二号大桥项目部出具《石马沟二号大桥工程合同加变更签证结算书》。一二审法院据此判决B集团二公司向崔某支付工程款47891688元及利息。在认定发包人、分包人、转包人是否欠付工程款时，不仅要查明建设工程施工合同项下的工程款数额，也应当查明是否存在合同外工程款以及合同外工程款的数额。如果实际施工人所施工的合同外工程质量合格，已经交付使用，发包人、分包人、转包人亦应当支付相应的工程款。
笔者意见
对于实际施工人是否可以向总承包及发包人主张工程款这一问题，《建设工程司法解释一》第43条明确规定了实际施工人有权向发包人主张工程款，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。但对于实际施工人是否有权向总承包人主张工程款这一问题，法律上未作出明确规定，因此司法实践中存在不同意见。但就大多数案件来看，只要在案件中实际施工人可以证明自己是无效合同的相对人，且实际投入了资金、材料和劳力，具有实际施工人的身份，通常情况是可以得到法院支持的。通常情况下，实际施工人同时向承包人和发包人主张工程款的，两个债权不可能同时实现，因此，在实践中，如果实际施工人可以证明与转包人具有合同关系，则可以向其主张工程款。
总之，根据法律及相关司法解释规定，实际施工人可以向发包人主张工程款，但对于总承包人，实际施工人在总承包人系违法分包人或转包人、工程已竣工验收后仍截留工程款、对违法分包或转包存在过错等特定情形下，有权向总承包人主张工程款。在主张工程款时，实际施工人应注意从自身系无效合同的相对方，并实际实施投入资金、材料、劳力等施工、组织工作以及欠付工程款的金额等方面承担相应举证责任。
法律依据
《中华人民共和国民法典》
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
编辑：王振江
