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在建筑工程施工领域，因为缺乏相关资质，经常出现非法转包、违法分包的情况，而该种情况下，由于合同本身无效，就可能会出现实际施工人在完工后无法取得价款的情况，进而导致工人难以取得工资，而欠薪问题影响社会安定。因此，在实践中，实际施工人能否向总承包及发包人主张工程款是我们需要考虑解决的问题。
建筑工程合同：是指为完成工程建设任务，建设工程的发包人和承包人约定，承包人按照发包人的要求完成工作并交付建设工程，发包人支付工程价款的合同。
实际施工人：是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
案例：
案情提要：2007年8月23日，H公司（业主方）、C公司（总承包人）、何某（承包人）三方签订了一份《内部承包合同》。2009年4月29日，H公司（业主方，甲方）、C公司（总承包方，乙方）、何某（承包人，丙方）三方又签订了一份《内部承包合同补充协议》称，在维持原2007年8月23日所签订的《内部承包合同》原则的基础上，就未尽事宜签订补充协议。合同签订后，何某组织人员进场施工。涉案工程在2012年8月13日竣工，且工程竣工验收合格。H公司已支付何某工程款63390578元。施工方应交的所有工程资料，何某都没有交给H公司，也没有向档案机关提交任何工程资料；目前，涉案小区没有向有关机关职能部门进行竣工验收备案；竣工验收备案由建设方组织，施工方配合，即由H公司组织进行竣工备案工作，H公司到政府职能部门进行竣工验收备案是在施工方将所有资料交给H公司后，再由H公司汇总交给相关职能部门进行竣工备案。在本案庭审中，何某认为涉案工程在2012年8月16日交付，而H公司认为交付时间为2013年4月16日，但双方均认可没有交付工程方面的证据。何某在庭审中认可涉案工程中有部门纱窗没有安装，其同意将未安装的纱窗继续安装完毕。
一审法院认为：H公司、C公司、何某三方就涉案工程签订的《内部承包合同》及补充协议因何某系个人，没有取得建筑施工企业资质，同时何某亦非H公司或C公司的员工而无效。但涉案项目已竣工验收合格，因此，何某有权参照合同约定要求支付工程价款。对于工程价款，国众联长沙分公司根据一审法院的委托按99定额、06定额、06定额全取费及相关约定分别作出了鉴定结论。一审法院认为，国众联长沙分公司及其鉴定人员均具有相关资质，且其鉴定程序合法，鉴定依据的材料客观真实，鉴定结论可作为本案认定工程价款的依据。本案中，三方签订的《内部承包合同》及补充协议均无效，同时，何某未提供工程交付方面的充分证据，根据证据规则，应以H公司认可的2013年4月16日作为工程交付时间，因此，H公司应以未付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付何某2013年4月16日起至实际付完工程款之日止的利息。何某主张按月息2%从2012年9月10日起计算利息没有依据。由于C公司亦系《内部承包合同》及补充协议何某的合同相对方，且其在合同中亦承诺承担支付工程款义务及承担逾期付款的赔偿责任，因此，C公司应对剩余工程款的支付及逾期付款利息承担连带责任。
二审法院认为：本案案涉合同因系个人挂靠公司签订而应认定为无效，当事人在一审庭审中均认可工程已经竣工验收，一审根据当事人的鉴定申请依法委托鉴定机构对案涉工程的工程量进行鉴定，鉴定人员均具有鉴定资质，依据的鉴定材料均经过了当事人各方质证，鉴定程序合法，H公司主张鉴定程序违法，未提供充分证据予以证明。故一审参照《内部承包合同》及补充协议的约定认定案涉工程价款应根据鉴定机构按99定额及相关约定作出的鉴定结论及调整后的金额作为本案工程价款确定的依据，并参照市场价格确定安全网、钢丝网、闭门器后综合认定应付工程款为70586855.3元，并无不当。《内部承包合同》第七条第4款约定了C公司与H公司就欠付工程款及利息承担赔偿责任，C公司作为总承包方在合同中签字盖章，应视为C公司对支付欠付工程款的认可，虽然案涉合同被认定为无效，但作为合同相对方仍应承担支付欠付工程款的义务。故一审认定C公司就欠付工程款及利息承担连带支付责任并无不妥。
再审法院认为：《内部承包合同》约定，业主方、总承包方违约拖欠应付工程款，业主方、总承包方按月2%计取息金支付给承包人，并由业主方、总承包方承担因拖欠应付工程款而造成的一切经济损失。虽然《内部承包合同》因承包人何某没有建筑施工企业资质而被认定无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同被依法确认无效后，当事人应当承担返还财产或者折价补偿以及赔偿损失的法律责任，C公司明知何某没有资质而以内部承包的形式与何某、H公司共同签订建设工程施工合同，对合同无效有过错，应当承担赔偿损失的责任。何某的损失即为工程款被拖欠的损失，故原判决认定C公司与H公司就欠付工程款及利息承担连带责任，并无不当。
笔者意见
对于实际施工人是否可以向总承包及发包人主张工程款这一问题，《建设工程司法解释一》第43条明确规定了实际施工人有权向发包人主张工程款，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。但对于实际施工人是否有权向总承包人主张工程款这一问题，法律上未作出明确规定，因此司法实践中存在不同意见。但就大多数案件来看，只要在案件中实际施工人可以证明自己是无效合同的相对人，且实际投入了资金、材料和劳力，具有实际施工人的身份，通常情况是可以得到法院支持的。通常情况下，实际施工人同时向承包人和发包人主张工程款的，两个债权不可能同时实现，因此，在实践中，如果实际施工人可以证明与转包人具有合同关系，则可以向其主张工程款。
总之，根据法律及相关司法解释规定，实际施工人可以向发包人主张工程款，但对于总承包人，实际施工人在总承包人系违法分包人或转包人、工程已竣工验收后仍截留工程款、对违法分包或转包存在过错等特定情形下，有权向总承包人主张工程款。在主张工程款时，实际施工人应注意从自身系无效合同的相对方，并实际实施投入资金、材料、劳力等施工、组织工作以及欠付工程款的金额等方面承担相应举证责任。
法律依据
《中华人民共和国民法典》
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
编辑：王振江
